全過程工程咨詢發展的十大問題

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2019-10-30
簡介
2018 年 3 月 23 日,住建部公開發布了《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見(征求意見稿)》(下稱 “《指導意見》 ”),《指導意見》是進一步完善我國工程建設組織模式、 推動工程咨詢行業轉型升級、 培育具有國際競爭力工程咨詢企業的細化舉措, 是開展全過程工程咨詢業務的操作指引。 但從法律角度而言,“全過程工程咨詢 ”暫時還是一個全新的概念, “全過程工程咨詢 ”的內涵和外延、從事全過程工程咨詢企業及人員要求、 合同計價方式、 法律責任等等問題如何在現行的法律體系內進行理解與適用, 都將是身處咨詢行業變革時代的全過程咨詢服務企業最為關注的問題,由此,筆者結合《指導意見》中提出的各項具體措施,根據相關法律法規規定就相關十個主要問題予以分析, 以期為全過程工程 咨詢企業提供幫助和參考。

文檔內容部分截取

全過程工程咨詢發展的十大問題(上)2018年3月23日,住建部公開發布了《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見(征求意見稿)》(下稱“《指導意見》”),《指導意見》是進一步完善我國工程建設組織模式、推動工程咨詢行業轉型升級、培育具有國際競爭力工程咨詢企業的細化舉措,是開展全過程工程咨詢業務的操作指引。但從法律角度而言,“全過程工程咨詢”暫時還是一個全新的概念,“全過程工程咨詢”的內涵和外延、從事全過程工程咨詢企業及人員要求、合同計價方式、法律責任等等問題如何在現行的法律體系內進行理解與適用,都將是身處咨詢行業變革時代的全過程咨詢服務企業最為關注的問題,由此,筆者結合《指導意見》中提出的各項具體措施,根據相關法律法規規定就相關十個主要問題予以分析,以期為全過程工程咨詢企業提供幫助和參考。一全過程工程咨詢的定義關于全過程工程咨詢服務的定義應明確:1.委托主體:全過程工程咨詢是工程咨詢企業接受建設單位委托提供的相關咨詢管理服務,工程咨詢單位受其他主體委托提供的咨詢服務,不屬于全過程工程咨詢的范疇。實踐中例如工程總承包商委托專業咨詢管理單位為總包合同的履約提供咨詢服務的,應不屬于目前《指導意見》推行的全過程工程咨詢模式:首先,從提供咨詢服務所覆蓋的階段來看,工程承包僅為項目實施階段中的一部分,工程承包商所委托的咨詢單位僅能就承包商承包范圍的工作提供咨詢服務,其服務內容不足以覆蓋建設項目全過程生命周期;其次,從推行全過程工程咨詢的初衷而言,全過程工程咨詢是為了推動我國工程咨詢行業轉型升級,提高咨詢服務行業的服務水平,實踐中鼓勵向全過程工程咨詢業務轉型的企業通常為監理單位或設計單位;最后,推行全過程工程咨詢的最終目的是為了更好的服務于建設單位,提升工程建設質量和效益,工程承包的實施階段雖然直接關系工程質量安全,但不能夠全面反應建設工程的投資效益,咨詢單位受工程總承包商提供咨詢服務所體現的價值在于為工程總承包商對業主的履約提供服務,而承包商的履約對于整個建設工程項目而言,僅屬于其中的一個環節,對項目建設單位來講,項目的投資收益還取決于前期的策劃及后期的運營。2.工作內容:全過程工程咨詢的服務內容包含在工程建設項目前期研究和決策以及工程項目實施和運營的全生命周期提供包含規劃和設計在內的涉及組織、管理、經濟和技術等各有關方面的工程咨詢服務。全過程工程咨詢服務可以采取多種組織方式,全過程工程咨詢可以為項目全生命周期提供咨詢服務,也可以僅為項目的若干階段提供不同的專業咨詢服務,或為項目的某一專業咨詢提供跨階段的咨詢服務。《工程咨詢行業管理辦法》(國家發展和改革委員會令第9號)第八條規定:全過程工程咨詢:采用多種服務方式組合,為項目決策、實施和運營持續提供局部或整體解決方案以及管理服務。例如某一工程咨詢單位為項目提供設計、造價咨詢、招標代理等不同的專業咨詢服務,或者為項目的不同實施階段提供規劃設計、方案設計、初步設計、施工圖設計等多個設計階段服務的,都屬于《指導意見》全過程工程咨詢的一種組織方式。也即目前咨詢單位僅就項目全過程中的若干內容或階段提供服務的,也可納入全過程工程咨詢的范疇。因此,咨詢企業在承接全過程咨詢服務時,合同項下服務范圍、階段、內容應當進行清晰的界定,如果服務界限不清,則在具體提供服務的過程中難以區分服務范圍內的變更或是服務范圍外的新增內容,這也直接關系到咨詢服務費用的計費、風險分配管理和合同價款調整,也正基于此,現階段亟待工程咨詢技術標準的出臺,以為咨詢服務內容的邊界范圍做參考。二哪些項目適用全過程工程咨詢服務?全過程工程咨詢作為工程項目組織實施領域的新興事物,有其發生和存在的合理性和必然性,但如同國內現階段的“工程總承包”模式一樣,雖然身著主角光環熠熠生輝,但卻未必適用于所有工程項目,現階段適用全過程工程咨詢項目主要是:1.從項目資金屬性來看,《指導意見》鼓勵適用全過程工程咨詢的項目主要為“政府和國有投資項目”,我們進一步分析認為,“政府和國有投資項目”應限于“政府投資項目和國有資金占控股或者主導地位的項目”兩大類。主要考慮:(1)國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的若干意見》(國辦發[2017]19號)和住建部《關于開展全過程工程咨詢試點工作的通知》(建市[2017]101號)僅針對政府投資工程提出應帶頭推行全過程工程咨詢,未提及“國有資金”投資的項目,《指導意見》中擴大了鼓勵適用的項目范圍;(2)《指導意見》增加“國有資金”項目的舉措,雖有利于進一步推行全過程工程咨詢,但如果不計國有資金在項目中所占的比重而將所有涉及國有資金的項目均涵蓋進來,則將較大范圍地干涉項目參與主體對于是否實施全過程工程咨詢的自由選擇權,不當干預市場規律,由此建議進一步限制國有資金的項目類型,界定為“國有資金占控股或者主導地位的項目”,旨在全過程工程咨詢推行的初期階段更大程度上尊重市場導向;2.從項目需求而言,建設單位對于工程項目的咨詢服務需求應為推動全過程工程咨詢市場發展的源動力。正如前文提到,全過程工程咨詢是工程咨詢企業受建設單位委托實施的咨詢服務,全過程工程咨詢仍屬于廣義的咨詢服務行業其中的一個類別,咨詢服務企業提供服務的出發點和落腳點都因為是基于法律法規的規定和服務合同的約定維護委托人(建設單位)和項目的利益,因此,委托人(建設單位)對工程項目的咨詢服務需求才是全過程工程咨詢發展的根本動力,例如:(1)工程總承包項目。工程總承包強調“小業主、大總包”(發包人相對減輕對項目的管理,加大工程總承包的項目管理責任和風險),以實現工期、價格相對確定的目的發包工程,這其實對建設單位提出了較高的要求,即要求建設單位在發包時能夠明確其建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求,如相關內容描述不清,則意味著工程總承包合同總價存在較大不確定性,建設單位在工程實施過程中不斷變更或補充建設要求,不僅加大了對工程總承包單位管理的干涉,也極易產生價格和工期的不確定性,失去工程總承包這一模式的優勢。因此,建設單位在以工程總承包模式進行發包時所面臨的最大疑惑是如何策劃、完善、明確發包人要求,以及如何在發包階段考慮后續可能發生的變更,全過程工程咨詢所提供的覆蓋項目投資決策、項目前期策劃、前期咨詢等到竣工后運營階段的全生命周期專業服務,有助于推進工程總承包模式的健康良性發展。(2)專業技術性較強的項目。部分專業技術性較強的項目需要依賴于咨詢企業提供專業意見,確保項目的順利實施,例如晉政發〔2018〕20號文《山西省人民政府關于加快咨詢業發展的實施意見》提出“按照高質量發展要求,根據我省產業發展的需要,圍繞全省開發區建設,重點推進煤炭深加工、煤層氣轉化等高端項目,傳統產業綠色改造項目,通用航空、新能源汽車等新興產業項目建設,充分發揮工程咨詢綜合優勢和專業特長,開展規劃咨詢、項目咨詢、評估咨詢和全過程咨詢的工程咨詢服務,積極開拓投資機會選擇、項目策劃、商業模式設計、組織及管理模式設計等服務新內容。”(3)政府、事業單位等建設主體投資的非經營性項目。《國務院關于投資體制改革的決定》(國發[2004]20號)規定“對非經營性政府投資項目加快推行‘代建制’,即通過招標等方式,選擇專業化的項目管理單位負責建設實施,嚴格控制項目投資、質量和工期,竣工驗收后移交給使用單位”,由此政府投資的非經營性項目常以委托代建的形式實施,但“代建”這一模式在法律上存在諸多模糊地帶,委托代建的法律性質不清晰、制度規則不健全、實務操作不統一,加之工程建設本身的復雜性,非政府投資項目采用該模式以“強化管理、弱化風險”的初衷常難實現[1],隨著全過程工程咨詢這一模式的推行,政府、事業單位等不具備工程項目管理能力的建設主體,可通過全過程工程咨詢的形式,委托專業的咨詢機構,以獲取專業咨詢服務的方式強化項目管理能力、提高建設效率和保障工程質量安全。三全過程工程咨詢服務需要招標嗎?《指導意見》并未提及全過程工程咨詢是否應當招標的相關內容。筆者認為按照《招標投標法》規定,工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到法定必須招標標準的,應當進行招標。發改委第16號令《必須招標的工程項目規定》進一步規定了勘察、設計、監理等服務采購的必須招標規模和標準,全過程工程咨詢本質上屬于招標投標法規定的服務采購范圍,且在形式上整合了工程建設相關的各專業咨詢,為避免以采用全過程工程咨詢的形式規避強制招標,當全過程工程咨詢中的一項或多項專業咨詢服務達到法定必須招標的規模標準的,應當依法以招標的方式發包全過程工程咨詢服務,其他不需要招標的項目建設單位可以直接委托全過程工程咨詢服務。如建設單位依法選擇的全過程工程咨詢服務單位具有相應工程勘察、設計或監理資質的,可不再另行委托勘察、設計或監理。需要注意的是,基于對建設單位利益的保護,以及對工程建設質量安全監督管理的需要,在委托全過程工程咨詢企業時,同一項目的工程咨詢企業不得與工程總承包企業、施工企業、以及建筑材料、構配件和設備供應企業具有利益關系。四全過程工程咨詢服務的合同體系自《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發〔2017〕19號)提出“全過程工程咨詢”以來,國家主管機關及各地方在積極推行全過程工程咨詢的過程中正在抓緊制定(有些地方已經形成)可供市場主體參考的全過程工程咨詢服務招標或合同的示范文本,住建部《指導意見》發布的同時推出了配套的《建設工程咨詢服務合同示范文本(征求意見稿)》,2018年2月湘建設〔2018〕17號文《湖南省住房和城鄉建設廳關于印發全過程工程咨詢工作試行文本的通知》推出了全過程工程咨詢工作試行文本,其中包括《全過程工程咨詢招標文件試行文本》、《全過程工程咨詢合同文件試行文本》、《全過程工程咨詢服務試行清單》,在此之前上海、深圳兩地推出的關于建設工程項目管理服務合同的示范文本,也可為提供全過程工程咨詢服務提供參考借鑒之處。同時,《指導意見》提到“建立全過程工程咨詢服務技術標準體系”,“體系”意味著應具備相關配套的系列標準及合同示范文本,因此,從合同文本角度,我們建議參照FIDIC白皮書《業主/咨詢工程師服務協議書范本》系列,增加配套聯合體協議等合同文本;另外,考慮到全過程咨詢企業可以對其工作范圍內的業務根據約定或經建設單位同意對外再進行委托或分包,而根據對外委托工作內容的不同,按照《合同法》分則的規定,可能存在委托合同、建設工程合同、技術服務合同等不同的合同性質,并將直接影響到合同主體承擔責任的形式,例如對勘察設計對外分包的,全過程工程咨詢企業將與分包單位一同對建設單位承擔連帶責任,但如果對造價咨詢業務再對外進行委托的,則不屬于建設工程合同關系,難以直接適用《建筑法》規定的“連帶責任”形式,需要雙方當事人在合同中具體約定責任承擔,為避免風險責任的不平衡分布,引導市場良性發展,建議再進一步對全過程工程咨詢單位的分包(或委托)合同進行配套合同示范文本的編寫;從配套標準規范的角度而言,我們急切的盼望有關全過程工程咨詢服務技術標準能夠盡快出臺,為廣大市場主體規范開展相關業務提供指引。五全過程工程咨詢企業應當具備哪些條件?究竟什么樣的企業有資格承擔全過程工程咨詢業務?這一直是全過程工程咨詢實踐初探階段的爭議焦點,我們認為應從以下幾個方面考慮:1.資質:《指導意見》規定“全過程工程咨詢服務企業承擔勘察、規劃與設計、監理、造價咨詢服務時,應當具有與工程規模及委托內容相適應的資質條件”這意味著當前國家層面對于承擔全過程工程咨詢的企業資質并無明確限制,僅當全過程工程咨詢企業承擔勘察、規劃與設計、監理、造價咨詢時應具備法律規定的相應資質。而各地方的規定,對于全過程工程咨詢企業資質的態度則更為明朗,通常要求具備勘察、設計、監理、造價咨詢等一項或多項資質[2]。2.服務能力:如果說“資質”是咨詢企業承擔相應業務的形式要件,那么具備相應的服務能力應為咨詢企業承接全過程咨詢服務的實質性要件,是需要重點關注考察的一項指標,相應的服務能力通常體現在咨詢企業提供咨詢服務所具備的組織、管理、經濟和技術等方面的能力,具有良好的信譽、相應的組織機構、健全的工程咨詢服務管理體系和風險控制能力。3.資信要求:《工程咨詢行業管理辦法》(國家發展和改革委員會令第9號)還設置了有關信用評價標準以及相應的信用管理制度,例如第二十三條規定:工程咨詢單位資信評價等級以一定時期內的合同業績、守法信用記錄和專業技術力量為主要指標,分為甲級和乙級兩個級別,具體標準由國家發展改革委制定。因此實踐中需要發改委審批核準項目的全過程工程咨詢企業除具備相應的資質條件外,還可能需滿足發改委有關的信用評級標準。此外,關于全過程咨詢單位的資信條件,部分地方還存在一些細化要求,例如廣東省《建設項目全過程工程咨詢服務指引(投資人版)》第4.1.6條規定“投資人不應選擇近3年內存在下列情形的單位承擔全過程工程咨詢業務:(1)發生重大質量或安全責任事故的;(2)因串通投標、轉包、以他人名義投標、掛靠、違法指定專業分包人等違法行為受到相關部門行政處罰的;(3)資質證書或安全生產許可證被暫扣或吊銷的;(4)因侵犯知識產權構成犯罪或者因為侵犯知識產權受到兩次以上行政處罰、拒不執行已經生效的知識產權司法裁判文書或者行政處理決定,以及其他侵犯知識產權造成重大社會影響情形的;(5)承接違法項目咨詢的相關業務,受到行政處罰的;(6)無正當理由拒不履行合同,被投資人上報到建設行政主管部門的;(7)經政府紀委監察部門或司法機關認定行賄受賄的;(8)被建設行政主管部門列入建筑市場主體黑名單的。
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